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Beim Imitationsmarketing nach § 2 Abs 3 UWG bedarf es der Verkehrsgeltung der Unternehmenskennzeichen15.02.2012

Der OGH sieht in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Verkehrsgeltung von Kennzeichen als Tatbestandsmerkmal des Imitationsmarketings nach § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG an (OGH 18.10.2011,17 Ob 26/11i).

Der langjährige Reiseveranstalter Gulliver’s-Reisen verwendet für sämtliche Geschäftsausstattungen und Werbemittel eine Wort-Bild-Marke. In sehr ähnlicher Form, Farbe und Anordnung tritt der seit kurzem tätigen Reisevermittler Flair-Reisen auf, was bei Kunden von Gulliver’s Reisen bei Aussendungen zu Verwechslungen führte.

Daraufhin klagte Gulliver’s Reisen auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs grafische Zeichen, insbesondere das bisher rot umrandete runde Logo mit dem Wortlaut „Flair-Reisen“, in einer Weise zu verwenden, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung der Klägerin hervorzurufen. Gestützt wurde das Begehren auf irreführende Geschäftspraktik, und zwar auf den Tatbestand des Imitationsmarketings nach § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG. Außerdem führte sie § 9 Absatz 3 UWG an, da Firmenlogos und Bildzeichen zu Geschäftsabzeichen zählen, die beim Kundenkreis als Kennzeichen des Unternehmens wahrgenommen werden und zu Verwechslungen führten. Das Erstgericht erließ eine einstweilige Verfügung und untersagte die gegenständliche Logoverwendung wegen Imitationsmarketings gemäß § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG. Das Rekursgericht hob die Verfügung auf, verwies nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den OGH zulässig – und überdies, weil spruchreif, berechtigt – sei, weil die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG von dem des § 9 Absatz 3 UWG noch nicht hinreichend geklärt sei.

Im Revisionsrekurs stellte der OGH zum Verhältnis zwischen § 2 Absatz 3 Ziffer 1 und § 9 Absatz 3 UWG fest, dass die Verkehrsgeltung von Unternehmenskenneichen als explizites Tatbestandsmerkmal des §  9 Absatz 3 UWG nun auch als Tatbestandsmerkmal des Imitationsmarketings nach § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG erforderlich sei. Zur Begründung wird eine frühere Entscheidung zitiert (17 Ob 14/10y - relaxx.at), wonach eine Geschäftspraktik als irreführend gilt, wenn sie die wirtschaftliche Entscheidung eines Marktteilnehmers beeinflussen kann und „eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers“ begründet. Dies erfasst insbesondere Produktaufmachungen, die vom Verkehr als Unternehmenskennzeichen verstanden werden. Zur deutschen Rechtslage – § 5 Absatz 2 dUWG – herrscht die Auffassung, dass Verwechslungsgefahr naturgemäß nur vorliegen kann, wenn die Bezeichnung (Produktaufmachung) von einem relevanten Teil des Verkehrs als Herkunftshinweis gesehen wird. Dies entspricht der Verkehrsgeltung der österreichischen Rechtslage. Nach dem Regelungszweck des § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG ist aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen, ob Verwechslungsgefahr vorliegt; ob der Durchschnittsverbraucher, im konkreten Fall aufgrund der Aufmachung annehmen könnte, dass ein Produkt aus einem bestimmten anderen Unternehmen stammt. Das setzt voraus, dass der Durchschnittsverbraucher, also ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, die angeblich nachgeahmte Aufmachung kennt und als Hinweis auf ein bestimmtes (anderes) Unternehmen versteht. Das nun vom OGH ausgeführte Erfordernis der Verkehrsgeltung der Ausstattung bzw. des zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen verwendeten Zeichens bei § 2 Absatz 3 Ziffer 1 UWG – wie bei § 9 Absatz 3 UWG – entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass lauterkeitsrechtliche Regelungen nicht dazu dienen dürfen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes zu unterlaufen. Das Schlupfloch, das zuvor die fehlende Voraussetzung der Verkehrsgeltung bei § 2 Absatz 3 Ziffer 1 gegenüber § 9 Absatz 3 UGW geboten hat, wurde somit geschlossen. Das Imitationsmarketing verfolgt jedoch einen eigenständigen Schutzzweck und bietet eine im Vergleich zu § 9 UWG erweiterte Klagelegitimation – gemäß § 14 UWG auch für Mitbewerber und Verbände.

Nach Feststellung der Tatbestandsvoraussetzung führte der OGH zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr an sich aus, dass sich der Geschäftsverkehr bei aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen meist am Wort orientiert; zumal vor allem dieses im Gedächtnis bleibt, ist das wie hier unterscheidungskräftige Wort (bzw. die Wortbestandteile: Gulliver’s und Flair) für den Gesamteindruck maßgebend. Da laut OGH die Verwechslungsgefahr nicht vorlag, wurde der Revisionsrekurs von Gulliver’s Reisen letztlich abgewiesen.

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