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Aktuell

OGH: Unlautere Werbung für Printmedium mit Fotos bekannter Sportler ohne deren Zustimmung17.05.2015

Die Veröffentlichung von Fotos prominenter Sportler ohne deren Zustimmung zu Werbezwecken in einem Printmedium wurde vom OGH (4 Ob 62/14t) als Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt gemäß § 1 UWG angesehen, der einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch eines Mitbewerbers begründet (mit Anmerkung von Seidelberger aus den ÖBl 3/2015).

Der Entscheidung des OGH vom 17.9.2014, 4 Ob 62/14t (Schifahrerwerbung), lag die Klage (samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) einer österreichischen Tageszeitung gegen eine Mitbewerberin zugrunde, die an zwei Sonntagen im Winter 2011/2012 mit Fotos bekannter Skirennfahrer (unter anderem Marcel Hirscher und Anna Fenninger) für ihren Sportteil –  insbesondere mit dem Slogan „der beste Sport“ – geworben hatte. Es wurde weder die Zustimmung der Sportler noch des ÖSV eingeholt. Die Klägerin begehrte, der beklagten Partei zu untersagen, „… Bildnisse von Mitgliedern des Alpin-Nationalkaders des ÖSV ohne deren Zustimmung und/oder ohne Zustimmung des ÖSV zu Werbezwecken zu verwenden,  insbesondere es zu unterlassen, das Bildnis der zuvor genannten Sportler im Zusammenhang mit der Bewerbung der Tageszeitung …  insbesondere mit deren gleichzeitiger Bezeichnung als „beste Sport-Zeitung“, zu veröffentlichen bzw, zu verwenden.“


Die Klägerin brachte vor, es werde tatsachenwidrig der Eindruck erweckt werde, dass die Sportler die Zeitung der Beklagten als die Zeitung mit dem besten Sport empfehlen würden. Durch die Veröffentlichung werde auch ein Rechtsbruch im Sinne von § 1 UWG verwirklicht. Die konsenslose Verwendung der Fotos verstoße gegen § 78 UrhG (Urheberrechtsgesetz). Im Übrigen sei die Durchführung kommerzieller Werbung unter Verwendung von Personenbildnissen ohne Zustimmung des Abgebildeten nach nunmehr geltender Rechtslage eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 UWG und liege ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt vor. Beklagte hielt dem entgegen, die abgebildeten Skifahrer hätten keinen Einwand gegen die Veröffentlichung ihrer Bildnisse erhoben. Die Lichtbilder seien im Rahmen der Ankündigung redaktioneller Berichterstattung abgedruckt worden; niemand gewinne den Eindruck, die abgebildeten Rennfahrer würden für die Zeitung werben.


Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab, ließ allerdings den ordentlichen Revisionsrekurs an den OGH zu, der die ursprüngliche einstweilige Verfügung bestätigte.
Der OGH führt in seiner Entscheidung zunächst zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses aus, dass der Rechtsfrage, ob die konsenslose Bildnisveröffentlichung im Zusammenhang mit Medienwerbung gegen die berufliche Sorgfalt von Medienunternehmen verstoße und – bejahendenfalls – ob der Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt als solcher lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche begründe, in Ermangelung einer diesbezüglichen oberstgerichtlichen Rechtsprechung erhebliche Bedeutung im Sinne von § 528 Abs 1 ZPO (Zivilprozessordnung) zukomme. In der Entscheidung 4 Ob 20/08g (Prominentenbildnisse), in welcher festgestellt worden sei, dass nur der durch die Bildnisveröffentlichung in seinen Interessen schutzwürdig Beeinträchtigte berechtigt sei, den Schutz seines Bildnisses in Anspruch zu nehmen, sei offen gelassen worden, ob das beanstandete Verhalten als „unlautere Geschäftspraktik“ gegen §§ 1 und 2 UWG verstoße.


In der Sache selbst hält das Höchstgericht – wie schon in anderen Entscheidungen zuvor –  zunächst fest, dass das nach dem Wortlaut nur für § 1 Abs 1 Z 2 UWG maßgebende Erfordernis der Einhaltung der „beruflichen Sorgfalt“ auch dem mitbewerberschützenden Tatbestand der Z 1 zugrunde zu legen ist. Die beruflichen Sorgfaltspflichten ergeben sich, so der OGH unter Bezugnahme auf die Begriffsdefinition in § 1 Abs 4 Z 8 UWG und Art 2 lit h RL-UGP (EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), aus den anständigen Marktgepflogenheiten sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben.


Betreffend das Vorbringen der Klägerin zur Verletzung der „journalistische Sorgfalt“ iSd § 29 MedienG und der „Grundsätze für die publizistische Arbeit“ des Österreichischen Presserats („Ehrenkodex für die österreichische Presse“) führt der OGH aus, dass der „Ehrenkodex“ zwar keinen rechtsverbindlichen Charakter habe, ihm aber als Festschreibung der Branchenusancen eine für die Interpretation von Normen wie der §§ 6 ff MedienG (Persönlichkeitsschutz), 29 MedienG (Wahrnehmung journalistischer Sorgfalt) bzw der §§ 1330 ABGB und 111 StGB (üble Nachrede) wichtige Bedeutung zukomme: Gemäß Punkt 8.1. dieses Ehrenkodex dürften bei der Beschaffung mündlicher und schriftlicher Unterlagen sowie von Bildmaterial keine unlauteren Methoden angewendet werden und Punkt 8.4. verlange bei der Verwendung von Privatfotos die Zustimmung der Betroffenen, es sei denn, an der Wiedergabe des Bildes bestehe ein berechtigtes öffentliches Interesse. Laut Punkt 10.1. sei es in konkreten Fällen, insbesondere bei Personen des öffentlichen Lebens, notwendig, das schutzwürdige Interesse der Einzelperson an der Nichtveröffentlichung eines Berichts bzw Bildes gegen ein Interesse der Öffentlichkeit an einer Veröffentlichung sorgfältig abzuwägen.


Der OGH leitet daraus ab, dass die Veröffentlichung der Bilder von prominenten Sportlern – somit von Personen des öffentlichen Lebens – im Zusammenhang mit Eigenwerbung des Mediums jedenfalls nicht mit einem Interesse der Öffentlichkeit gerechtfertigt werden könne. Auch sonst sei kein schützenswertes Interesse der Beklagten ersichtlich, die Bilder prominenter Sportler – ohne deren Zustimmung – für Zwecke der Eigenwerbung zu nutzen. In sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Branchenusancen wäre nach den anständigen Marktgepflogenheiten daher vor der beanstandeten Veröffentlichung die Zustimmung der Abgebildeten zur Verwendung ihrer Bilder zu Werbezwecken einzuholen gewesen. Da dies – zugestandenermaßen – nicht erfolgt sei, liege somit eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt seitens der Beklagten vor.


Die Beklagte könne die unterbliebene Einholung der Zustimmung zur Bildnisveröffentlichung auch nicht damit rechtfertigen, sie habe damit rechnen können, die Sportler würden wegen der damit verbundenen Erhöhung ihrer Bekanntheit der Veröffentlichung ihrer Bilder zu Werbezwecken zustimmen. Die Sorgfaltsverletzung der Beklagten bewirke, so der OGH, zwar mittelbar auch eine Verletzung des Bildnisschutzes der abgebildeten Sportler gemäß § 78 UrhG; die Klägerin mache aber nicht deren Abwehransprüche nach dem UrhG geltend, sondern stütze sich zur Begründung des Unterlassungsanspruchs auf eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt durch zustimmungslose Bildveröffentlichung, von der sie als Mitbewerberin der Beklagten betroffen sei. Damit greife die Klägerin nicht in die Verfolgungsrechte der Abgebildeten ein. Zusammengefasst sei der Verstoß der Beklagten gegen die berufliche Sorgfalt unlauter im Sinne von § 1 Abs 1 Z 2 UWG und begründe als solcher einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch.

Anmerkung von Hannes Seidelberger, veröffentlicht in den ÖBl 3/2015:

Diese E über die (auch) lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit der Abbildung von Spitzensportlern im Rahmen der Werbeeinschaltung einer Zeitung ohne deren Zustimmung ist nicht nur zu begrüßen, sondern in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert. Zunächst wird eine Rechtsschutzlücke geschlossen, weil in der Rechtslage vor der UWG-Novelle 2007 von der Judikatur noch keine Möglichkeit für nach § 14 UWG klagebefugte Personen und Institutionen gesehen wurde, fremde (und eindeutige) Persönlichkeitsrechtsverletzungen (hier Recht am eigenen Bild gemäß § 78 UrhG) bei werblicher Verwendung zu verfolgen. Außerdem wird der im UWG in Umsetzung der RL-UGP[1]zentrale Begriff der „beruflichen Sorgfalt“ mit Leben erfüllt. Schließlich ist eine mE relevante Irreführung unterbunden worden, womit sich die Entscheidungsbegründung aber nicht (mehr) befassen musste.

Rückblickend betrachtet kommt der OGH hier zu einem anderen Ergebnis als in der E Prominentenbildnisse[2]. Allerdings war bei dieser Entscheidung noch § 1 UWG idF vor der UWG-Novelle 2007 anzuwenden und wurde eine Beurteilung der neuen Rechtslage ausdrücklich offen gelassen. Der OGH setzt sich daher bei der aktuellen E zu den Sportlerbildern nicht nur mit den teilweise kritischen Anmerkungen von Korn[3]und Gamerith[4]zu der E Prominentenbildnisse, sondern vor allem erstmals mit der Rechtslage nach Umsetzung der RL-UGP samt Einführung der beruflichen Sorgfalt als neuen Maßstab auseinander. Entgegen Frauenberger[5]rückte der OGH damit mE nicht von der bisherigen Judikatur insbesondere zur Fallgruppe Rechtsbruch ab. Entscheidend ist vielmehr die Verletzung der beruflichen Sorgfalt. Nach Art 5 Abs 2 der RL-UGP ist eine Geschäftspraktik unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und eine Eignung zur Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers besitzt. Dieses Erfordernis der beruflichen Sorgfalt ist nach ständiger Rsp des OGH auch dem mitbewerberschützenden Tatbestand im § 1 Abs 1 Z 1 UWG zugrunde zu legen.[6]

Berufliche Sorgfalt wird gem Art 2 lit h RL-UGP als der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt definiert, bei denen billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Gewerbetreibende sie gegenüber dem Verbraucher gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten[7]und/oder dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet. Nach dem Richtlinienvorschlag der EK vom 18.6.2003 (der OGH verweist darauf) sollte mit dem Begriff der „beruflichen Sorgfalt“ an den Begriff des „ordnungsgemäßen Geschäftsgebarens“ oder der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“ angeknüpft werden, also an die unternehmerische Sorgfalt (siehe auch § 347 UGB, welcher von der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers spricht).

Im bei der gegenständlichen E zu beurteilenden Medienbereich ist die journalistische Sorgfalt ein Anhaltspunkt auch für die branchentypische unternehmerische Sorgfalt, zumal sich gem § 29 Abs 1 MedienG der Medieninhaber auf diesen „Entlastungsbeweis“ berufen kann. Der Begriff der journalistischen Sorgfalt wird an objektiven Kriterien gemessen, wobei allfällige subjektive Mängel geistiger oder körperlicher Natur und individuelle organisatorische, technische oder finanzielle Schwächen außer Betracht zu bleiben haben[8]. Die Einhaltung der unternehmerischen Sorgfalt im Medienbereich ist daher nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen, wobei die journalistische Sorgfalt eine Vergleichsgrundlage bildet. Wie von der Maßfigur eines verantwortungsvollen, gewissenhaften, verständigen, sach- und fachkundigen Journalisten auszugehen ist, der sorgfältige Recherchen anstellt und dabei dem Grundsatz „audiatur et altera pars“ Rechnung trägt[9], wird auch bei der Konkretisierung der beruflichen Sorgfalt ein verantwortungsvoller, gewissenhafter, verständiger, sach- und fachkundiger Medienunternehmer heranzuziehen sein.

Beispielsweise wird ein sorgfältiger Buchverleger nicht ein in seinem Verlag erscheinendes Buch mit Karikaturen eines Künstlers zu illustrieren oder den Text mit Bildern zu unterlegen, ohne vom Künstler oder vom Fotografen die Zustimmung dafür eingeholt zu haben. Auch eine sorgfältige Werbeagentur wird keine Werbekampagne entwickeln, ohne die für die Durchführung erforderlichen Nutzungsberechtigungen beim Textautor, beim Komponisten bzw Interpreten (über die AKM) oder beim abgebildeten Model erlangt zu haben. Ein mit den rechtlichen Werten verbundener Medienunternehmer erwirbt die für seine unternehmerische Tätigkeit erforderlichen Rechte vom Berechtigten und zahlt das angemessene Entgelt, wenn er gesetzestreu und beruflich sorgfältig handelt.

Gem § 346 UGB kommt dem Handelsbrauch Relevanz zu und ist bei Unternehmern in Hinblick auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Im konkreten Fall hat sich der OGH (auch) auf die Grundsätze für die publizistische Arbeit des Österreichischen Presserats („Ehrenkodex für die österreichische Presse“) gestützt, welche für die Verwendung von Privatfotos die Zustimmung verlangen und wonach bei der Beschaffung von Bildmaterial keine unlauteren Methoden angewendet werden dürfen. Außerdem ist nach diesem Regelungswerk bei Personen des öffentlichen Interesses das schutzwürdige Interesse der Öffentlichkeit eines Bildes gegen ein Interesse der Öffentlichkeit an einer Veröffentlichung abzuwägen. Wie der OGH richtig ausführt, kann die Veröffentlichung von Bildern von prominenten Sportlern im Zusammenhang mit einer Eigenwerbung des Mediums nicht mit einem Interesse der Öffentlichkeit gerechtfertigt werden. Unter Berücksichtigung dieser von einem breiten Konsens getragenen Branchenusancen und grundlegenden Handlungsanleitungen liegt somit eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt vor[10].

Ob eine Mitgliedschaft beim österreichischen Presserat besteht oder – wie bei der Beklagten – nicht, ist für die Frage der Marktüblichkeit ohne Relevanz. Maßgeblich ist, ob die vom österreichischen Presserat zusammengefassten Verhaltensregulative repräsentativ für die Branche sind[11], wobei ihnen ohnedies mangels Normwirkung nur Indizcharakter zukommen kann. Auf solche gefestigten Branchenusancen bzw dokumentierten Marktgepflogenheiten ist aufzubauen, wenn man den Begriff der beruflichen Sorgfalt wie hier mit Leben erfüllen und damit eine wohl begründete Bewertung einer Geschäftspraktik vornehmen will. In gleicher Weise kann beispielsweise eine Ö-Norm als Maßstab für die Beurteilung dienen, was allgemein anerkannte Regel der Technik ist, ohne dass sie im Einzelfall als Vertragsbestandteil vereinbart worden sein muss.

Mit dieser E wurde eine Schutzlücke geschlossen. Es kann und wird gute Gründe dafür geben, dass die abgebildeten Sportler von einer Klage gegen ein Medium absehen, das während der laufenden Saison über sie berichtet. Umso wichtiger ist es, dass nicht nur diese unter Umständen „befangenen“ Rechteinhaber die eindeutige Verletzung ihrer Rechte und damit der beruflichen Sorgfalt geltend machen können.

Als zweites „Standbein“ für die Begründung einer Unlauterkeit wäre mE eine relevante Irreführung nach § 2 UWG anzunehmen. Gamerith hatte das in seiner Anm zur E Prominentenbildnisse (Abbildung von Politikern und Prominenten ohne deren Zustimmung mit dem Hinweis „Einer unser 3 Millionen Leser.“) angeregt[12], die Klage war offenbar auch darauf gestützt. Die hier strittigen Veröffentlichungen sind zur Täuschung des Publikums geeignet, weil tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die Sportler würden die Zeitung der Beklagten als die Zeitung „mit dem besten Sport“ empfehlen. Der OGH geht auf diese weitere Anspruchsgrundlage nicht ein, weil er ohnehin einen Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG annimmt.

Der Begriff der beruflichen Sorgfalt kann nach dieser E jedenfalls nicht mehr als weitgehende „Leerformel“ angesehen werden, wie es die Literatur zur UWG-Novelle 2007 teilweise noch befürchtet hatte[13].

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[1]RL 2005/29/EG vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr von Unternehmern gegenüber Verbrauchern, ABl 2005 L 149/22. Zum nachträglich berichtigten Titel siehe Gamerith, Die RL-UGP wurde berichtigt, ÖBl 2010/13, 58.

[2]OGH 11.3.2008, 4 Ob 20/08g, ÖBl 2008/57, 282 – Prominentenbildnisse.

[3]Korn, Die berufliche Sorgfalt im Wettbewerbsrecht, ÖBl 2008/37, 169 und derselbe, Anm zu der E Prominentenbildnisse, MR 2008, 123 (125), welcher insbesondere die Ansicht vertritt, dass die konsenslose Verwendung von Personenbildnissen für Zwecke der kommerziellen (Wirtschafts)Werbung generell unzulässig ist und der beruflichen Sorgfalt der Medien widerspricht.

[4]Die erfolgte Verneinung einer gem § 2 UWG tatbestandsmäßigen Irreführung anzweifelnd Gamerith, Anm zu der E Prominentenbildnisse, ÖBl 2008/57, 285; zustimmend zur E Prominentenbildnisse in seiner Anm allerdings Horak, ecolex 2008/317, 841.

[5]Frauenberger, Anm zu der E Schifahrerwerbung, MR 2014, 314 (317).

[6]OGH 11.3.2008, 4 Ob 225/07b, ÖBl 2008/48, 237 (Mildner) – Stadtrundfahrten, RIS-Justiz RS0123245.

[7]Auch die EB zur RV der UWG-Novelle 2007 (144 BlgNR 23. GP 3) verweist noch einmal ausdrücklich auf deren Relevanz für die Ermittlung des Standards beruflicher Sorgfalt für den jeweiligen Berufsstand.

[8]Heindl in Berka/Heindl/Höhne/Noll Praxiskommentar MedienG³ § 29 Rz 17.

[9]OGH 15 Os 125/08h, 15 Os 126/08f, 15 Os 127/08b, MR 2009, 124 – Journalistische Sorgfalt.

[10]Wie Frauenberger (MR 2014, 318, 2.3) fragend anmerkt, werden mE aber nicht alle (Detail-)Regelungen des Ehrenkodex automatisch ohne Differenzierung Eingang in die Beurteilung der beruflichen Sorgfalt nach dem UWG finden, wobei es einen erheblichen Unterschied ausmacht, ob bei einer Geschäftspraktik neben diesen Vorgaben auch noch individuelle Rechte Dritter verletzt werden.

[11]Auch Hofmarcher sieht die Heranziehung des „Ehrenkodex für die österreichische Presse“ als gerechtfertigt an, Anm zu ecolex 2015/21, 51 – Sportlerbilder.

[12]Siehe FN 4.

[13]W. Schuhmacher, Die UWG-Novelle 2007, wbl 2007, 557 (560).

 


 

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