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OGH 2.7.2020, 4Ob99/20t - Für Verwechslungsgefahr ist maßgeblich, ob über Herkunft getäuscht wird02.09.2020

Die Bezeichnung „Coyote“ im Zusammenhang mit einer Bar oder Tanzveranstaltungen ist kennzeichenmäßig geschützt.

Entscheidung OGH 2.7.2020, 4 Ob 99/20t

Der Kläger ist Inhaber der beim Österreichischen Patentamt registrierten Marke „Coyote“ für die Klasse 43: Betrieb einer Bar, Verpflegung von Gästen in Restaurants; die Marke wurde am 13. November 2002 registriert. Der Kläger hat unter dieser Bezeichnung in Wien eine Bar betrieben. Nach den Feststellungen des Erstgerichts betrieb die Beklagte von 2004/2005 bis 2016 in Vorarlberg eine Diskothek, die über mehrere Ausschankplätze verfügte. Im Zeitraum April bis Dezember 2014 bewarb sie auf ihrer Website die damals von ihr veranstalteten Shows mit dem Slogan: „Coyote Ugly Shows & Other Surprises!“.

Der Kläger begehrte, der Beklagten zu verbieten, im Gebiet der Republik Österreich im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Coyote“ oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der Ankündigung von Tanzveranstaltungen oder dem Betrieb einer Bar oder der Ankündigung und der Durchführung von gleichartigen Dienstleistungen kennzeichenmäßig zu verwenden. Zudem stellte er ein Begehren auf Rechnungslegung seit 1. 1. 2012 in Form einer Stufenklage und verband dieses Begehren mit einem Zahlungsbegehren von (zumindest) 141.000 EUR. Er sei Inhaber der fraglichen Marke und habe unter dieser Bezeichnung in Wien eine Bar betrieben. Das Konzept seines Barbetriebs sei an den bekannten Kinofilm „Coyote Ugly“ angelehnt gewesen. Die Beklagte betreibe eine Diskothek mit Barbetrieb und verwende dabei den Slogan „Coyote Ugly Shows & Other Surprises“. Damit greife die Beklagte in seine Markenrechte ein.

Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Beklagte lediglich einen Filmtitel verwendet habe, was einen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke ausschließe. Damit vermengte das Berufungsgericht laut OGH Verwechslungsgefahr und kennzeichenmäßigen Gebrauch und übersah, dass auch die Marke des Klägers an den in Rede stehenden Kinofilm angelehnt ist. Dies bedeutet aber nicht, dass bei Verwendung der Bezeichnung „Coyote Ugly“ ein kennzeichenmäßiger Gebrauch der Marke des Klägers ausgeschlossen wäre. Dafür kommt es nicht auf die Motive für die Verwendung eines Zeichens, sondern auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass auch jene Kunden, denen der erwähnte Filmtitel bekannt ist, die Bezeichnung „Coyote“ als Hinweis auf die vom Beklagten unter diesem Zeichen betriebene Bar verstehen.

Ein kennzeichenmäßiger Gebrauch einer Marke liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung – oder in Beziehung auf sie – so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft. Als Maßstab wird vom durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart ausgegangen. Kennzeichenmäßiger Gebrauch bedeutet demnach, dass die Bezeichnung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen und damit zu deren Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (Hinweisfunktion). Zudem anerkennt der EuGH die Werbefunktion der Marke, zumal der Inhaber mit dieser nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen möchte, sondern sie auch für Zwecke der Werbung einsetzen will, um den Verbraucher zu informieren und zu überzeugen. Dementsprechend liegt ein kennzeichenmäßiger Gebrauch auch dann vor, wenn ein (fremdes) Zeichen in eine Unternehmensbezeichnung oder in Werbemittel (zB Anzeigen, Kataloge, Preislisten, Geschäftsbriefe, Drucksachen, Rechnungen) eingebettet wird. Ist die Verwendung eines Zeichens mehrdeutig, so muss ein kennzeichenmäßiger Gebrauch angenommen werden.

Im Anlassfall hat die Beklagte ihre Diskothekenshows und den Ausschank alkoholischer Getränke im Internet mit einem Slogan beworben, der die Marke des Klägers enthält. Damit hat sie von der Werbefunktion der geschützten Marke des Klägers Gebrauch gemacht und diese kennzeichenmäßig verwendet.

Für das Bestehen von Verwechslungsgefahr ist maßgebend, ob sich das angesprochene Publikum nach dem Gesamteindruck über die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen täuschen kann. Die Verwechslungsgefahr ist unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei sind sowohl die Kennzeichnungskraft (einschließlich des Bekanntheitsgrads) der Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen. Bei geringer Kennzeichnungskraft setzt die Verwechslungsgefahr eine größere Ähnlichkeit der Zeichen und der Waren oder Dienstleistungen voraus. Eine schwache Marke wird nach der Rechtsprechung jedenfalls dann verletzt, wenn diese zur Gänze übernommen wird, innerhalb des übernehmenden Zeichens keine bloß untergeordnete Rolle spielt und gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck prägen, nicht in den Hintergrund tritt.

Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen als zusammengehörig betrachten, weil sie der Meinung sein können, sie würden vom selben Unternehmen stammen oder erbracht, wobei kein strenger Maßstab anzulegen ist. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt.

Die Marke des Klägers weist eine hohe Kennzeichnungskraft auf und enthält keine beschreibenden Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts beide Streitteile einen Barbetrieb geführt und daher jedenfalls ähnliche Leistungen erbracht haben. Nach den dargelegten Grundsätzen genügt daher eine geringere Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen. Allerdings besteht im Anlassfall auch hier eine große Ähnlichkeit. Die Beklagte hat die Marke des Klägers unverändert übernommen und in ihren erweiterten Werbeslogan eingebettet. Die verwendeten Zusätze spielen nach der Gesamtbetrachtung nur eine untergeordnete Rolle. Damit kann auch an der Ähnlichkeit der Zeichen kein Zweifel bestehen, die zu einer Herkunftstäuschung hinsichtlich der angebotenen Bardienstleistungen führen kann. Nach der Gesamtschau besteht somit die Gefahr, dass sich das Publikum über die Herkunft der betreffenden Dienstleistungen täuscht und darüber einem Irrtum unterliegt, dass diese vom selben Unternehmen erbracht werden. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist daher laut OGH zu bejahen.

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