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„Weiterrauchen“ durch Antrag auf Sicherheitsleistung nach § 390 EO?01.03.2018

Wie bestens bekannt, können Gastgewerbetreibende das Rauchen in ihren Lokalen nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen des Tabakgesetzes („TNRSG“) gestatten. Nach § 13a Abs 2 TNRSG muss dabei der – für die Verabreichung von Speisen oder Getränken – vorgesehene Hauptraum jedenfalls vom Rauchverbot umfasst sein und nicht mehr als die Hälfte der – für die Verabreichung von Speisen oder Getränken – vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Eine GmbH, die in mehreren Räumen und getrennten Bereichen Bar, Pizzeria, Irish-Pub, und ein Billard-Café betrieb, „drehte von sich aus“ diese Ausnahmebestimmungen„um“.

Im größten, unmittelbar am Eingang gelegenen Raum (339 m², 106 Sitzplätze) wurde geraucht. Zwei weitere Räume waren dagegen Nichtraucherräume, wobei der größere dieser Räume (77 m², mit 72 Sitzplätzen) als – überregional bekanntes – „PIZZA“-Restaurant, verwendet wurde. Der kleinere (26 m²) war von einem Büro in einen Gastraum „umgewidmet“ worden. Die Gäste konnten aber auch im Raucherraum Speisen bestellen und konsumieren, doch blieb die Tür zum Nichtraucher-Raum länger offen.

Ein Verein, dem auch andere Gastgewerbetreibende angehören, begehrte Unterlassung samt Sicherungsantrag mittels Einstweiliger Verfügung („EV“). Die so Belangte versuchte daraufhin auch durch einen Antrag, der Klagsseite – für den Fall der Erlassung einer EV für die Dauer des Sicherungsverfahrens – eine Sicherheitsleistung von 100.000,00 EURO aufzutragen, um ihr Geschäfts-Modell – wenigstens befristet – weiterzuführen.

Es drohe bei einjähriger Verfahrensdauer erheblicher Verlust, aufwendiger Umbau und Zerstörung ihres in Bereiche gegliederten Geschäftsmodells; ein absolutes Rauchverbort sei undenkbar, vor allem der Irish-Pub erfordere Zigarren-Rauchen in „entspannter Atmosphäre“.

Nach Erlassung der EV – ohne eine solche Sicherheitsleistung durch das Erstgericht – war sie mit diesen Argumenten zumindest beim Rekursgericht teilweise erfolgreich, weil dieses den weiteren Vollzug der EV vom Erlag einer Sicherheit von 50.000 EURO durch die Klägerin abhängig machte:

Durch die – nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – vom Gericht festzulegende Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 2 EO werde „auch in ausreichend bescheinigten“ Fällen, trotzdem dort, wo aufgrund der Größe des Eingriffs erheblich in die Geschäftstätigkeit des Antragsgegners eingegriffen werde, die nötige – ausgleichende – Interessenabwägung zwischen Gefährdung (des Antragstellers) und Eingriff (in die Rechtssphäre des Antragsgegners) vorgenommen (siehe dazu auch RS0005711).

Der Oberste Gerichtshof (OGH) gab dagegen der a.o. Revision der Klagsseite Folge: Im gewerblichen Rechtsschutz könnten bei unstrittiger bzw. bescheinigter Sachverhaltsgrundlage abweichende Feststellungen im Hauptverfahren praktisch ausgeschlossen und damit der Anspruch im Allgemeinen schon im Sicherungsverfahren abschließend beurteilt werden.

Die Auferlegung einer Sicherheit sei bei unstrittiger Sachlage und eindeutiger oder bereits in Parallelverfahren geklärter Rechtslage regelmäßig abzulehnen; jedoch dann nicht gänzlich auszuschließen, wenn zumindest die Rechtslage – vor deren abschließender Klärung im Sicherungsverfahren – (noch) unsicher sei.

Der Gegner der gefährdeten Partei trage in diesem Fall für die Dauer des Instanzenzuges im Sicherungsverfahren aber „nur“ das Risiko der sofort vollstreckbaren EV, nicht jedoch die Gefahr einer abweichenden Entscheidung im Hauptverfahren, was im Regelfall Grundlage für die Auferlegung einer Sicherheit sei.

Es genüge daher, dass dem Rekurs oder dem ordentlichen Revisionsrekurs gegen die EV aufschiebende Wirkung zuerkannt (§ 524 ZPO iVm §§ 78, 402 EO) oder die Exekution – aufgrund der Einstweiligen Verfügung wegen eines dagegen erhobenen a.o. Revisionsrekurses – aufgeschoben werde (§§ 42 Abs 1 Z 2a, 44 Abs 3 EO), wobei nach § 524 ZPO das Interesse des Rekurswerbers an der Hemmung der Vollstreckbarkeit mit jenem der Gegenseite an der sofortigen Durchsetzung abzuwägen sei.

Eine Sicherheit wäre in diesem Fall u.U. auch vom Gegner zu erlegen, jedoch eine solche nach § 390 Abs 2 EO auch bei schwerwiegenden Eingriffen in die Sphäre des Gegners nicht zwingend geboten.

Im vorliegenden Falle bestehe aber kein Zweifel, dass es sich beim Raucherraum aufgrund der (unstrittigen) Größe, Lage und Zahl der Verabreichungsplätze um den „Hauptraum“ im Lokal der Beklagten handle und daher das Rauchen in diesem Raum nicht gestattet sei (§ 13a Abs 2 Satz 2, 1. Alternative, iVm § 13c Abs 1 lit c TNRSG).

Zwar könnte sich im Hauptverfahren (noch) ergeben, dass die Zahl der Plätze im Raucherraum erst erhöht wurde, als die Beklagte auch den kleineren Nichtraucherraum in Betrieb nahm. In diesem Fall hätte die Beklagte zwar nicht gegen § 13a Abs 2 Satz 2, 2. Alternative, TNRSG (nicht mehr Plätze im Raucherraum als im übrigen Lokal) verstoßen, was nur zu einer entsprechenden Einschränkung des Unterlassungsgebots führen müsste.

An der Unzulässigkeit des Rauchens im „Hauptraum“ selbst, habe sich jedoch nichts geändert. Die Beklagte bliebe daher weiterhin verpflichtet, dort für die Einhaltung des Rauchverbots zu sorgen.

Die Wahrscheinlichkeit einer den Unterlassungsanspruch verneinenden Entscheidung im Hauptverfahren sei daher, anders als in den vom Rekursgericht zur Begründung der Sicherheitsleistung herangezogenen glücksspielrechtlichen Entscheidungen, sehr gering.

Auch wenn die Einhaltung der Nichtraucherschutzbestimmungen – trotz der Möglichkeit, das Rauchen im kleinsten Gastraum zu gestatten, was den Restaurantbetrieb im zweitgrößten Raum nicht beeinträchtigte – mit einem Umsatzverlust verbunden sein könnte, bestehe kein Anlass, die EV von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen; so der OGH.

Der OGH orientiert sich daher mehr am Gesetzeswortlaut des § 390 Abs 1 EO (arg. „bei nicht ausreichender Bescheinigung“) und schränkt den unter RS0005711 formulierten Rechtssatz insbesondere auf Fälle unklarer Rechtslage ein.

Für Antragsgegner in Sicherungs-Verfahren im gewerblichen Rechtsschutz ist für das Verfahren im Instanzenzug jedenfalls – auch – der Antrag „auf aufschiebende Wirkung“/Hemmung zu empfehlen; ob ein Antrag auf Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 2 EO durch den Kläger erfolgreich sein wird, lässt sich eben von vorneherein nicht mit deutlicher Gewissheit abschätzen.

Zum „Rauchen in Räumen der Gastronomie“: dieses sollte ab 1. Mai 2018 generell – auch die Einrichtung von eigenen Raucherräumen ohne Bedienung und Konsumation – verboten werden, wobei von diesem Rauchverbot nicht nur der Konsum von herkömmlichen Tabakerzeugnissen (Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen, Wasserpfeifen etc.), sondern auch neuartige, pflanzliche Raucherzeugnisse, elektronischen Zigaretten und Wasserpfeifen umfasst gewesen wären und RaucherInnen auf die Freiflächen (Gastgärten) oder vor das Lokal ausweichen hätten müssen.

Die neue Rechtslage, die derzeit erst aufgrund des Initiativantrages vom 28.2.2018 vom Nationalrat geschaffen wird, wird wohl die bisherige, nicht immer ganz klare „perpetuieren“. § 13a TNRSG (einschließlich der authentischen Interpretation zu § 13a Abs. 2 in BGBL I Nr. 12/2014) sowie § 13b Abs. 4, jeweils in der am 30. April 2018 geltenden Fassung, treten vermutlich mit Ablauf des 30. April 2018 nicht außer Kraft.

Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwalt

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