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E-Books & öffentliche Wiedergabe10.01.2020

E-Books & öffentliche Wiedergabe

Obwohl schon länger rechtliche Fragen zur Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes bei E-Books erhoben wurden, nahm der EuGH erstmals zum Ende 2019 dazu im Verfahren Nederlands Uitgeversverbond undGroep Algemene Uitgevers (EuGH 19. 12. 2019, C-263/18) – die Entscheidung wird auch öfters mit „Tom Kabinet“ bezeichnet -Stellung:

Die Entscheidung trägt die Bezeichnung zweier niederländischer Verlegerverbände. Diese haben die Betreiberinnen des Leseklubs gebrauchter E-Books (mit der Bezeichnung „Tom Kabin“) geklagt, wobei die E-Books von Nutzern auf der Plattform zum Kauf oder Tausch anboten werden können.Die Nutzer der Plattform müssen lediglich zusichern, dass sie ihr Exemplar löschen werden, wenn sie es gelesen haben.

Entscheidung UsedSoft

Bereits 2012 hat sich der EuGH in der Entscheidung UsedSoft (EuGH 3. 7. 2012, C-128/11) mit dem Thema gebrauchter digitaler Werke befasst, konkret ging es dabei um Software. Es waren Computerprogramme von Oracle, wobei im Rahmen von Lizenzvereinbarungen ein unbefristetes Nutzungsrecht eingeräumt wurde. Damals ist der EuGH–obwohl neue Dateien erstellt wurden – von einer Übertragung des Eigentums ausgegangen und meinte auch, dass die SoftwareRL nicht zwischen der un- und körperlichen Form unterscheidet.Der Umstand, dass Oracle parallel zu den Downloads, CD und DVD mit den Daten angeboten dürfte eine Rolle gespielt haben. Diese offensichtliche Austauschbarkeit von Download und bespieltem Datenträger ist Ergebnis einer wirtschaftlichen Betrachtung. Folgerichtig hat sich der EuGH gegen die Umgehung der Erschöpfung ausgesprochen, weil der Schutz von Werken eingeschränkt werden muss, um das Abschotten der Märkte der Mitgliedstaaten zu vermeiden (EuGH C-128/11, Rn 49 und 62). Gegenüber von Überlegungen der InfoRL (inkl Zugänglichmachung) grenzte er sich damals durch eine zweifachen Verweise der SoftwareRL als lex specialis ab (vgl Rn 51 und 56).

SoftwareRL vs InfoRL

Das Argument der lex specialis greift er in der Entscheidung Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers2019 auf (vgl Rn 55). Er befasst sich jedoch nicht mit wirtschaftlichen Betrachtungen, sondern kommt – nach Würdigung des WCT und der historischen Materialien zur InfoRL – zum Ergebnis, „dass eine klare Abgrenzung zwischen der elektronischen und der körperlichen Verbreitung von geschütztem Material gewollt war“. (Rn 56).

Beide Entscheidungen weisen einseitige Betrachtungen auf, die nicht wirklich zu überzeugen vermögen. Vor allem aber ist es unbefriedigend, dass der EuGH sehr ähnliche Sachverhalte völlig unterschiedlich beurteilt; er ordnet ähnliche Sachverhalte unterschiedlichen Verwertungsrechten zu.

Damit werden digitale Güter einerseits dem Verbreitungsrecht und andererseits dem Recht der öffentlichen Wiedergabe unterworfen. Das zeigt nicht nur auf, dass nach Jahrzehnten noch immer eine große Unsicherheit besteht, wie solche Güter zu beurteilen sind. Es erinnert auch an die Diskussion vor einem Vierteljahrhundert, in den über Zuordnung digitaler Güter zwischen diesen Varianten gestritten wurde, bevor das Recht der Zugänglichmachung geschaffen wurde, um diese zu beenden. Dass dies nicht gelungen ist, ist bedauerlich.

Akzessorischer Charakter eines Schutzrechts

Diese Differenzierung ist nicht nur rechtsdogmatisch unsauber, sie hat auch die Konsequenz, dass bei Verkauf gebrauchter Software, welche auch andere Werke enthält (zB ein Computerspiel) unterschiedliche Verwertungsrechte mit unterschiedlichen Rechtsfolgen zur Anwendung kommen (vgl zB Specht, Diktat der Technik [2019] 315). Da in diesen Fällen alle Rechte erworben werden müssen, führt dies im Ergebnis zu einer Reduktion der Bedeutung der Entscheidung Usedsoft.

Das könnte man annehmen, ist doch grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Werk mehrfachen Schutz beanspruchen kann. In diesem Punkt eröffnet die Entscheidung Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers eine neue Alternative bei solchen Konflikten: Sie greift einen Gedanken des Generalanwalts auf, welcher meint ein E-Book werde „vom Urheberrecht nicht in seiner Eigenschaft als bloße digitale Dateigeschützt, sondern wegen ihres Inhalts, d.h. als literarisches Werk, das in ihm enthalten ist“ (SA des GASzpunar 10. 9. 2011, Rn 67).Der EuGH bezeichnet dies als „gegenüber dem in einen solchem Buch enthaltenen Werk nur akzessorischen Charakter“ (Rn 59). In diesem Sinn geht der Gerichthof von einer einzigen Zuordnung aus, die sich aufgrund des Schwerpunkts der Schutzwürdigkeit – aus der (technikfernen) Sicht des Gerichts – ergibt. Vielleicht ordnet der EuGH ähnlich wie bei zB bei der Überschneidung von Waren- und Dienstleistungsfreiheit. Jedenfalls ist einiges unklar, wie zB welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind. Ist damit nur das eine Recht zu prüfen oder ist auch das andere dann zu prüfen, wenn das erste Recht nicht im konkreten Fall zur Anwendung kommt. Es bleibt abzuwarten; ob dieser Gedanke wieder aufgriffen und weiterentwickelt wird.

Erschöpfung & freier Warenverkehr

Schließlich ist festzuhalten, dass der EuGH in dem Erkenntnis die Erschöpfung in einem weiten Anwendungsbereich, der noch an Bedeutung zunehmen wird, aufgibt. Das ist schon deshalb bemerkenswert, weil der freie Warenverkehr ein Grundpfeiler der Wirtschaftsordnung der EU ist und der Erschöpfungsgrundsatz ist eine wesentliche Begleitmaßnahme des freien Warenverkehrs. Dennoch setzt sich der EuGH mit diesem zentralen Punkt nicht auseinander, obwohl dadurch im ständig wachsenden Bereich der digitalen Gebrauchtwaren eine Abschottung der Märkte ermöglicht wird, die die Idee eines (digitalen) Binnenmarkt konterkariert.

Grund für die mangelnde Auseinandersetzung mag sein, dass es dazu innerhalb der Großen Kammer keinen hinreichenden Konsens gegeben hat. In einem solchen Fall werden entsprechende Passagen gestrichen, aber das ändert am Ergebnis nichts.

Öffentlichkeit auf der „Leseklubs“-Plattform

Die Beklagte hat kein System der Überprüfung der Löschung der ursprünglichen Version implementiert, wogegen im Fall Usedsoft die ursprüngliche Software-Kopie zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht werden musste (Rn 70). Möglicherweise war beides ineffizient; dies wurde aber nur im zweiten Fall problematisiert.

Dies wird zum Verhängnis, denn der EuGH zieht daraus den Schluss, „dass auf der Plattform dieses Klubs eine technische Maßnahme fehlt, die garantieren kann, dass nur eine Kopie eines Werks während des Zeitraums, in dem der Nutzer eines Werks tatsächlich Zugang zu diesem hat, heruntergeladen werden kann und dass der Nutzer nach Ablauf dieser Frist die von ihm heruntergeladene Kopie nicht mehr nutzen kann (…), ist im vorliegenden Fall jedoch davon auszugehen, dass die Anzahl der Personen, die über diese Plattform parallel oder nacheinander Zugang zu demselben Werk haben können, erheblich ist“ (Rn 69). Daraus ist zu schließen, dass ein lockerer Umgang ohne entsprechende Kontrollen leicht zu urheberrechtlichen Verstößen führen kann.

Freilich ist auch dies nicht neu, eine ähnliche Lektion erteilte der EuGH in der Entscheidung MC Fadden (EuGH 15. 9. 2016, C-484/15) auch den Anbietern von offenem WLAN. Dies ist zwar grundsätzlich zulässig, aber es besteht die Gefahr, dass ein Passwortschutz eingerichtet und für die Abmahnungs- bzw Gerichtskosten aufgekommen werden muss.

Auswirkung in der Praxis

In Reaktion auf die Entscheidung UsedSoft werden zunehmend viele Softwarevertriebsmodelle vom Verkauf einer unbegrenzten Nutzungsmöglichkeit auf zeitlich beschränkte Modelle umgewandelt. Dadurch ist das Verwertungsrecht der Verbreitung ebenso wenig anwendbar wie deren Erschöpfung. Die Entscheidung UsedSoft verliert damit zunehmend an Bedeutung. Hätte sich der EuGH in der Entscheidung Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers anders entschieden, wäre bei E-Books und anderen elektronischen Unterhaltungsartikeln wie Filmen und Musikstücken wohl genau das passiert. Allerdings lässt sich ohnehin in vielen Bereichen ein Trend weg von Erwerb bestimmter einzelner Werke hin zum zeitlich befristeten Abo auf das Gesamtangebot feststellen: So bietet zB Apple neben den klassischen Kaufprodukten Abos im Musik- (Apple Music) und Filmbereich (Apple TV) an. Eine andere Entscheidung des EuGH hätte mE diesen Prozess also lediglich beschleunigt.

Dr. Christian Handig, Wirtschaftskammer Österreich

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